A Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, é um marco fundamental na reforma da Administração Pública brasileira, atuando como o diploma legal que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais (OS), a criação do Programa Nacional de Publicização (PNP), a extinção de órgãos e entidades da União e a absorção de suas atividades por organizações sociais. Essa lei emergiu no contexto da reforma administrativa da década de 1990, que visava implantar o modelo de administração gerencial, em parte substituindo o modelo burocrático, com foco no controle de resultados e na aproximação do Poder Público à iniciativa privada.

O cerne da Lei nº 9.637/98 reside na sua finalidade de possibilitar a extinção de entidades da Administração Pública e o exercício de suas atividades por pessoas privadas filantrópicas. Isso se concretiza através da figura da Organização Social (OS), que não é uma nova espécie de pessoa jurídica, mas sim uma qualificação jurídica (título jurídico) concedida pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuam na prestação de atividades de interesse público não exclusivas do Estado.

As Organizações Sociais foram especificamente criadas para “absorver” atividades não exclusivas de Estado que eram realizadas por entidades estatais a serem extintas. O próprio Artigo 20 da Lei nº 9.637/98 estabelece a criação do Programa Nacional de Publicização (PNP) com o objetivo de “assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União” por organizações sociais qualificadas. Embora o termo “publicização” tenha sido utilizado pelo legislador, é debatido que o objetivo é, na verdade, retirar a atividade do setor público e transferi-la para o setor privado, sendo mais preciso falar em privatização ou desestatização.

A lei especifica as áreas em que essas entidades podem atuar para serem qualificadas: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

A Lei nº 9.637/98 não apenas teorizou a extinção e absorção de atividades, mas também nomeou expressamente as entidades que seriam objeto desse processo em seus anexos. O Anexo I da lei prevê a extinção do:

• Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, que era integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq).
• Fundação Roquette Pinto, uma entidade vinculada à Presidência da República.

O Poder Executivo foi autorizado a qualificar como organizações sociais as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I (como a Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncrotron – ABTLus e a Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP), permitindo assim a absorção das atividades desempenhadas pelas entidades extintas.

Para os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e entidades extintos, a lei garante seus direitos e vantagens, integrando-os em um quadro em extinção nos órgãos ou entidades indicados no Anexo II. É facultada a cessão desses servidores para a organização social que venha a absorver as atividades correspondentes, com o ônus de sua remuneração permanecendo com o órgão de origem.

A desativação das unidades extintas é realizada mediante inventário de seus bens e acervos, com adoção de providências para a continuidade das atividades sociais. Os recursos e receitas orçamentárias destinados às unidades extintas são utilizados para o processo de inventário e para manutenção e financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão. A absorção efetiva-se mediante a celebração de um contrato de gestão.

Para que uma entidade privada se qualifique como OS, a Lei nº 9.637/98 exige requisitos específicos:

• Comprovação do registro do ato constitutivo que disponha sobre:
  • Natureza social de seus objetivos.
  • Finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento dos excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades.
  • Previsão de um Conselho de Administração e uma diretoria como órgãos de deliberação superior e direção, respectivamente.
  • Participação, no Conselho de Administração, de representantes do Poder Público e membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral.
  • Obrigatoriedade de publicação anual no Diário Oficial da União de relatórios financeiros e de execução do contrato de gestão.
  • Proibição de distribuição de bens ou patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em caso de extinção, com previsão de incorporação integral do patrimônio a outra OS qualificada ou ao patrimônio da União.
• Aprovação da conveniência e oportunidade de sua qualificação pelo Ministro ou titular de órgão supervisor da área de atividade correspondente.

A qualificação como OS é um ato discricionário do Poder Público, mas deve observar os princípios da Administração Pública, sendo pautado por publicidade, transparência e motivação, com critérios objetivos definidos em ato regulamentar. O Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 1.923/DF, interpretou a qualificação como OS como uma hipótese de credenciamento, onde não incide licitação devido à ausência de competição, pois todas as entidades que preencham os requisitos podem ser qualificadas.

O Contrato de Gestão: O Principal Instrumento de Parceria

O Contrato de Gestão é o instrumento formalizado entre o Poder Público e a OS. Ele discrimina as atribuições, responsabilidades e obrigações de ambas as partes para o fomento e execução das atividades nas áreas qualificadas. O STF, na ADI 1.923/DF, classificou o contrato de gestão como um convênio, por configurar uma conjugação de esforços para o atingimento de um objetivo comum, e não um negócio comutativo.

Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e economicidade. O contrato deve conter a especificação do programa de trabalho, metas, prazos, e critérios objetivos de avaliação de desempenho (indicadores de qualidade e produtividade), além de limites para despesas com remuneração de dirigentes e empregados.

Devido à escassez de bens, recursos e servidores públicos, a celebração do contrato de gestão, em regra, exclui a possibilidade de firmar o mesmo contrato com outras organizações. Por isso, o Poder Público deve conduzir o processo de forma pública, impessoal e pautada por critérios objetivos, em respeito aos princípios constitucionais.

Fomento às Atividades Sociais e Vantagens Concedidas

Para o cumprimento do contrato de gestão, as Organizações Sociais podem receber diversas vantagens do Poder Público:

• Recursos orçamentários.
• Bens públicos: é permitida a permissão gratuita de uso, dispensada a licitação, mediante cláusula expressa no contrato de gestão. Isso permite que a OS utilize instalações e equipamentos estatais.
• Cessão de servidores públicos com ônus para a origem: o Poder Executivo pode ceder servidores para as OSs, e o órgão de origem permanece responsável pelo pagamento de sua remuneração. Há restrições quanto a vantagens pecuniárias permanentes pagas pela OS a esses servidores.

A contratação de serviços prestados pela OS pelo Poder Público pode ocorrer por dispensa de licitação, desde que o objeto do contrato esteja previsto no contrato de gestão. Contudo, mesmo nessa dispensa, o administrador público deve observar os princípios constitucionais, com critérios objetivos e impessoais e publicidade, permitindo o acesso a todos os interessados. As OSs, por serem entidades privadas, não se submetem ao dever de licitar para aquisição de bens e contratação de obras e serviços, nem ao concurso público para contratação de empregados, mas devem seguir procedimentos públicos, objetivos e impessoais previstos em regulamento próprio.

Fiscalização e Desqualificação

A execução do contrato de gestão é fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação e pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Os responsáveis pela fiscalização devem comunicar ao Tribunal de Contas da União qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública, sob pena de responsabilidade solidária. Em casos de malversação de bens ou recursos, devem representar ao Ministério Público para requerer a indisponibilidade de bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes.

A desqualificação de uma entidade como organização social pode ser promovida pelo Poder Executivo quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação deve ser precedida de um processo administrativo, assegurando o direito de ampla defesa. A desqualificação implica a reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à OS, bem como o retorno dos servidores públicos cedidos. Os dirigentes da OS respondem individual e solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. É importante notar que, embora a lei diga que o Poder Executivo “poderá” desqualificar, em caso de ilegalidade constatada, esse “poderá” deve ser interpretado como um poder-dever, em razão do princípio da autotutela e legalidade da Administração Pública.

Diferença para outras entidades do Terceiro Setor

A Organização Social difere fundamentalmente da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e dos Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) em seu propósito de criação. Enquanto as OSCIPs (Lei nº 9.790/99) foram concebidas para atuar em parceria com o Estado via Termo de Parceria e não foram idealizadas para substituir a Administração Pública mediante a absorção de atividades de órgãos ou entidades extintas, as OS têm esse objetivo explícito. Uma prova dessa diferença é que a lei das OSCIPs não prevê a possibilidade de cessão de servidores públicos para a entidade privada. Os Serviços Sociais Autônomos, por sua vez, atuam paralelamente ao Estado, não para sua substituição direta.